말소회복등기

말소회복등기는 부적법하게 말소된 등기를 다시 회복하여 말소되지 않았던 것과 같은 등기상 상태를 회복하는 등기이다.

개념

말소회복등기는 기존 등기가 부적법하게 말소된 경우 그 말소된 등기를 다시 회복하는 등기이다. 말소등기가 적법하게 이루어진 경우에는 말소회복등기가 문제되지 않지만, 말소되지 말아야 할 등기가 잘못 말소된 경우에는 등기기록을 원래 상태에 맞추기 위하여 말소회복등기를 할 수 있다.

부동산등기법은 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 그 제3자의 승낙이 있어야 한다고 규정한다.

기능

말소회복등기는 부적법한 말소로 인하여 등기기록과 실체관계가 어긋난 경우 이를 회복하는 기능을 한다. 실체적으로는 권리가 존속하고 있었음에도 등기기록상 그 등기가 말소되어 있으면, 권리자는 등기기록상 권리를 공시하지 못하는 불이익을 받을 수 있다.

말소회복등기의 주요 기능은 다음과 같다.

• 부적법하게 말소된 등기를 다시 회복한다.
• 등기기록을 말소 전의 정당한 상태에 가깝게 되돌린다.
• 말소된 권리의 등기상 공시를 회복한다.
• 말소로 인한 등기기록과 실체관계의 불일치를 해소한다.
• 말소 당시의 순위관계를 회복하는 기초가 된다.
• 말소 후 이해관계를 취득한 제3자의 보호 여부를 함께 조정한다.

말소등기와의 관계

말소등기는 기존 등기를 지우는 등기이고, 말소회복등기는 지워진 등기를 다시 회복하는 등기이다. 두 등기는 서로 반대 방향의 등기이다.

구분	내용	효과
말소등기	기존 등기를 등기기록에서 지우는 등기	등기기록상 해당 등기를 현재 유효하지 않은 상태로 만든다
말소회복등기	부적법하게 말소된 등기를 다시 회복하는 등기	말소된 등기의 공시 상태를 회복한다

말소등기가 적법한 원인에 따라 이루어진 경우에는 말소회복등기가 아니라 새로운 권리설정등기나 이전등기 등이 문제될 수 있다. 말소회복등기는 말소 자체가 부적법하다는 점이 전제된다.

요건

말소회복등기가 인정되려면 말소된 등기가 회복될 수 있는 성질의 등기여야 하고, 그 말소가 부적법하여야 한다. 또한 등기상 이해관계 있는 제3자가 있으면 그 제3자의 승낙이 필요하다.

말소회복등기의 주요 요건은 다음과 같다.

• 회복하려는 등기가 실제로 말소되어 있을 것
• 그 말소가 부적법할 것
• 회복되는 등기가 말소 전 등기와 동일성을 가질 것
• 등기상 이해관계 있는 제3자가 있으면 그 승낙이 있을 것
• 말소회복등기를 할 실익이 있을 것

말소회복등기는 기존 등기의 회복이므로, 말소 전 등기와 전혀 다른 권리관계를 새로 만드는 방식으로 사용할 수 없다.

부적법한 말소

말소회복등기는 말소가 부적법한 경우에 문제된다. 말소의 원인이 없었거나, 말소등기절차가 잘못되었거나, 말소등기 자체가 실체관계에 맞지 않는 경우가 이에 해당할 수 있다.

부적법한 말소의 예는 다음과 같다.

• 말소원인이 존재하지 않았는데 말소된 경우
• 위조서류에 의하여 말소된 경우
• 착오로 다른 등기가 말소된 경우
• 말소되어야 할 등기가 아닌데 잘못 말소된 경우
• 확정판결에 의해 말소되었으나 그 판결이 재심 등으로 취소된 경우
• 등기관의 착오로 말소된 경우

다만 말소 당시에는 적법하게 말소되었고, 그 후 새로운 사정으로 다시 등기를 할 필요가 생긴 경우라면 말소회복등기가 아니라 새로운 등기가 문제될 수 있다.

등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙

말소된 등기의 회복을 신청하는 경우, 등기상 이해관계 있는 제3자가 있으면 그 제3자의 승낙이 있어야 한다. 이는 말소된 등기가 회복되면 그 사이에 등기기록을 신뢰하여 권리를 취득한 제3자의 지위에 영향을 줄 수 있기 때문이다.

등기상 이해관계 있는 제3자의 예는 다음과 같다.

• 말소 후 소유권을 취득한 자
• 말소 후 저당권이나 근저당권을 취득한 자
• 말소 후 전세권이나 임차권을 취득한 자
• 말소 후 가압류, 압류, 가처분 등 처분제한등기를 한 자
• 회복될 등기와 양립하기 어려운 권리를 취득한 자
• 회복등기로 순위상 불이익을 받을 수 있는 후순위권리자

등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 없으면 말소회복등기를 할 수 없거나, 그 제3자에게 대항할 수 있는 재판이 필요할 수 있다.

회복의 방법

부동산등기규칙은 말소된 등기에 대한 회복신청을 받아 등기관이 등기를 회복할 때에는 회복의 등기를 한 후 다시 말소된 등기와 같은 등기를 하여야 한다고 규정한다.

다만 등기 전체가 아니라 일부 등기사항만 말소된 경우에는 부기에 의하여 말소된 등기사항만 다시 등기한다.

즉 말소회복등기는 단순히 말소 표시를 지우는 방식으로만 이해해서는 안 된다. 회복등기를 한 후 말소된 등기와 같은 등기를 다시 하는 방식으로 등기기록을 회복한다.

전부 말소와 일부 말소

말소회복등기는 등기 전체가 말소된 경우와 일부 등기사항만 말소된 경우를 구별해야 한다.

구분	내용	회복 방식
전부 말소	하나의 등기가 전체적으로 말소된 경우	회복의 등기를 한 후 말소된 등기와 같은 등기를 다시 한다
일부 말소	등기 전체가 아니라 일부 등기사항만 말소된 경우	부기에 의하여 말소된 등기사항만 다시 등기한다

부동산등기규칙은 이 구별에 따라 말소회복등기의 방법을 달리 정하고 있다.

순위의 회복

말소회복등기가 이루어지면 회복된 등기는 말소 전 등기의 순위를 회복하는 것이 원칙이다. 말소회복등기는 부적법한 말소가 없었던 상태를 등기기록상 회복하기 위한 것이므로, 회복된 등기는 새로 설정된 권리처럼 후순위로 밀리는 것이 아니라 말소 전 등기의 지위를 회복하는 방향으로 이해된다.

다만 말소 후 등기상 이해관계를 취득한 제3자가 있는 경우에는 그 제3자의 승낙이 필요하다. 이는 순위회복이 제3자의 권리관계에 영향을 줄 수 있기 때문이다.

따라서 말소회복등기에서는 단순히 등기를 다시 적는 문제뿐 아니라, 말소 전 순위와 말소 후 제3자의 이해관계를 함께 검토해야 한다.

신청인

말소회복등기는 원칙적으로 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청한다. 말소회복으로 이익을 받는 자가 등기권리자가 되고, 회복으로 불이익을 받는 자가 등기의무자가 된다.

예를 들어 근저당권등기가 부적법하게 말소된 경우, 근저당권자는 말소회복으로 이익을 받으므로 등기권리자가 되고, 부동산 소유자는 다시 근저당권 부담을 지게 되므로 등기의무자가 될 수 있다.

다만 판결에 의한 말소회복등기라면 승소한 등기권리자 또는 등기의무자가 단독으로 신청할 수 있다. 부동산등기법은 등기절차의 이행 또는 인수를 명하는 판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자가 단독으로 신청한다고 규정한다.

판결에 의한 말소회복등기

말소회복등기에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있거나 등기의무자가 협력하지 않는 경우에는 말소회복등기절차 이행청구소송이 문제될 수 있다. 승소 확정판결을 받으면 그 판결을 근거로 단독신청이 가능할 수 있다.

판결에 의한 말소회복등기에서는 판결 주문이 등기절차를 실행할 수 있을 정도로 구체적이어야 한다. 즉 회복할 등기, 부동산, 권리자, 등기의무자, 말소회복의 내용이 특정되어야 한다.

판결이 있다고 하여 등기상 이해관계 있는 제3자의 문제가 항상 사라지는 것은 아니다. 필요한 경우 그 제3자의 승낙 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 함께 문제될 수 있다.

첨부정보

말소회복등기에는 말소회복의 원인과 신청권한을 증명하는 첨부정보가 필요하다. 특히 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 그 승낙정보가 중요하다.

말소회복등기에서 문제될 수 있는 첨부정보는 다음과 같다.

• 말소가 부적법하였음을 증명하는 정보
• 말소회복등기절차 이행을 명하는 판결
• 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙정보
• 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보
• 등기의무자의 등기필정보
• 등기의무자의 인감증명
• 등기권리자와 등기의무자의 주소증명정보
• 대리신청의 경우 대리권을 증명하는 정보
• 등록면허세 등 세금 납부 관련 정보

부동산등기규칙은 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 필요한 경우 그 승낙을 증명하는 정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 첨부정보로 제공하도록 규정한다.

등기필정보와 인감증명

말소회복등기에서는 회복으로 불이익을 받는 등기의무자의 등기필정보가 문제될 수 있다. 예를 들어 말소된 근저당권을 회복하면 부동산 소유자는 다시 근저당권 부담을 지게 되므로, 부동산 소유자가 등기의무자가 될 수 있다.

공동으로 권리에 관한 등기를 신청하는 경우 신청인은 등기의무자의 등기필정보를 제공하여야 한다.

말소회복등기는 말소된 부담을 되살릴 수 있는 등기이므로, 등기의무자의 의사 확인과 등기상 이해관계인의 보호가 중요하다.

말소회복등기와 직권말소

직권말소는 등기관이 법률상 근거에 따라 일정한 등기를 직권으로 말소하는 것이고, 말소회복등기는 부적법하게 말소된 등기를 회복하는 것이다.

부동산등기법은 등기관이 등기를 마친 후 그 등기가 부동산등기법 제29조제1호 또는 제2호에 해당된 것임을 발견한 경우 일정한 절차에 따라 직권으로 말소할 수 있도록 한다.

직권말소가 적법하게 이루어진 경우에는 말소회복등기가 문제되지 않는다. 반대로 직권말소 자체가 부적법하거나 잘못 이루어진 경우에는 말소회복등기나 등기관의 처분에 대한 이의 등이 문제될 수 있다.

등기관의 처분에 대한 이의와의 관계

말소 또는 말소회복과 관련하여 등기관의 결정 또는 처분에 이의가 있는 경우에는 등기관의 처분에 대한 이의절차가 문제될 수 있다. 부동산등기법은 등기관의 결정 또는 처분에 이의가 있는 자는 그 등기관이 속한 지방법원에 이의신청을 할 수 있다고 규정한다.

다만 말소회복등기는 실체적 권리관계와 제3자의 이해관계가 복잡하게 얽히는 경우가 많으므로, 단순한 이의신청만으로 해결되지 않고 판결에 의한 등기절차가 필요할 수 있다.

말소회복등기와 공신력

우리 부동산등기에는 공신력이 원칙적으로 인정되지 않는다. 따라서 어떤 권리가 실체적으로 존속하고 있었는데 등기만 부적법하게 말소된 경우, 말소 자체가 곧바로 실체적 권리를 소멸시키는 것은 아니다.

말소회복등기는 이러한 경우 등기기록을 실체관계에 맞게 회복하는 절차로 이해할 수 있다. 다만 말소 후 등기기록을 기초로 이해관계를 취득한 제3자의 보호 문제가 생길 수 있으므로, 부동산등기법은 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙을 요구한다.

실무상 의미

말소회복등기는 흔한 등기는 아니지만, 부적법한 말소가 발생한 경우 권리회복에 매우 중요하다. 특히 근저당권, 전세권, 가등기, 소유권이전등기 등이 잘못 말소된 경우 권리자는 말소회복을 통해 등기상 지위를 회복할 필요가 있다.

실무상 말소회복등기에서 확인할 사항은 다음과 같다.

• 어떤 등기가 말소되었는지
• 말소가 적법했는지 부적법했는지
• 회복하려는 등기와 말소 전 등기가 동일성을 가지는지
• 말소 후 등기상 이해관계 있는 제3자가 생겼는지
• 그 제3자의 승낙이 있는지
• 승낙이 없으면 이에 대항할 수 있는 재판이 있는지
• 공동신청이 가능한지
• 판결에 의한 단독신청이 필요한지
• 회복등기 후 말소된 등기와 같은 등기가 다시 이루어지는지
• 일부 말소인지 전부 말소인지

말소회복등기는 말소 당시의 등기상 상태를 되살리는 효과가 있으므로, 단순한 재등기와 구별하여 이해해야 한다.

관련 개념과의 비교

구분	내용	핵심 차이
말소회복등기	부적법하게 말소된 등기를 회복하는 등기	말소 전 등기의 지위를 회복한다
말소등기	기존 등기를 지우는 등기	등기기록상 권리부담을 제거한다
변경등기	등기 후 후발적으로 변경된 사항을 반영하는 등기	기존 등기의 내용을 바꾼다
경정등기	등기 당시부터 존재한 착오나 누락을 바로잡는 등기	원시적 오류를 고친다
직권말소	등기관이 법률상 근거에 따라 직권으로 등기를 말소하는 것	신청이 아니라 직권으로 말소한다

시험 관련 유의점

공인중개사 부동산공시법에서는 말소회복등기가 부적법하게 말소된 등기를 회복하는 등기라는 점이 중요하다. 말소된 등기의 회복을 신청할 때 등기상 이해관계 있는 제3자가 있으면 그 제3자의 승낙이 필요하다. 등기관이 회복등기를 할 때에는 회복의 등기를 한 후 다시 말소된 등기와 같은 등기를 하며, 등기 전체가 아니라 일부 등기사항만 말소된 경우에는 부기에 의하여 말소된 등기사항만 다시 등기한다.

같이 보기

• 말소등기
• 변경등기
• 경정등기
• 직권등기
• 등기관의 처분에 대한 이의
• 등기상 이해관계인
• 부기등기
• 등기필정보
• 인감증명
• 등기의 공신력

참고 문헌

• 국가법령정보센터, 「부동산등기법」 제23조(등기신청인)
• 국가법령정보센터, 「부동산등기법」 제50조(등기필정보)
• 국가법령정보센터, 「부동산등기법」 제58조(직권에 의한 등기의 말소)
• 국가법령정보센터, 「부동산등기법」 제59조(말소등기의 회복)
• 국가법령정보센터, 「부동산등기법」 제100조(이의신청과 그 관할)
• 국가법령정보센터, 「부동산등기규칙」 제46조(첨부정보)
• 국가법령정보센터, 「부동산등기규칙」 제118조(말소회복등기)