말소예고등기

말소예고등기는 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소청구소송이 제기된 사실을 등기기록에 공시하던 예고등기의 한 유형이다.

개념

말소예고등기는 기존 등기의 말소를 구하는 소가 제기된 경우, 그 소송 사실을 등기기록에 표시하여 제3자에게 경고하던 등기이다. 예고등기 중에서도 등기원인의 무효 또는 취소를 이유로 기존 등기의 말소를 구하는 소송과 연결되는 경우를 말소예고등기라고 이해할 수 있다.

구 「부동산등기법」상 예고등기는 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기된 경우에 하던 등기였다. 대법원은 예고등기의 목적이 해당 부동산에 관하여 거래관계를 하려는 제3자에게 경고하여 예측하지 못한 손해를 방지하려는 데 있다고 설명하였다.

다만 예고등기제도는 현행 「부동산등기법」에서 폐지되었다. 2011년 전부개정 「부동산등기법」은 예고등기제도가 거래상 불이익과 집행방해 악용 가능성 등 폐해가 크다는 이유로 이를 폐지하였다.

예고등기와의 관계

말소예고등기는 예고등기의 하위 유형으로 이해할 수 있다. 예고등기는 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기된 경우에 하던 등기이고, 말소예고등기는 그중 말소청구소송이 제기된 경우와 관련된다.

구분	내용	핵심 차이
예고등기	등기원인의 무효 또는 취소로 인한 말소 또는 회복의 소가 제기된 사실을 공시하던 등기	말소소송과 회복소송을 모두 포함할 수 있다
말소예고등기	기존 등기의 말소청구소송이 제기된 사실을 공시하던 등기	말소청구소송과 관련된 예고등기이다
회복예고등기	말소된 등기의 회복청구소송이 제기된 사실과 관련되는 예고등기	회복청구소송과 관련된다

현행법상 새로 예고등기나 말소예고등기를 하는 제도는 존재하지 않는다. 따라서 말소예고등기는 주로 구법상 제도나 오래된 등기기록을 이해할 때 필요한 개념이다.

제도의 취지

말소예고등기의 취지는 기존 등기의 효력에 관한 소송위험을 등기기록에 나타내어 제3자에게 경고하는 데 있었다. 등기원인의 무효 또는 취소를 이유로 말소청구소송이 제기되었는데도 그 사실이 등기기록에 나타나지 않으면, 제3자는 해당 등기가 소송으로 다투어지고 있다는 사실을 알기 어렵다.

말소예고등기는 이러한 위험을 공시하여 거래 상대방이 해당 부동산의 등기상 권리관계에 분쟁이 있다는 점을 확인할 수 있게 하였다. 이는 부동산등기에 공신력이 원칙적으로 인정되지 않는 법제에서 거래안전을 보완하려는 취지와 연결된다.

법적 성격

말소예고등기는 권리변동을 발생시키는 등기가 아니라 경고적 공시 기능을 가진 등기였다. 말소예고등기가 되었다고 해서 말소청구소송의 원고에게 소유권이나 담보권이 발생하는 것은 아니었다.

대법원은 예고등기가 제3자에게 경고하는 목적 외에 다른 목적이 없고, 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자의 이익을 보호하려는 것도 아니라고 보았다.

따라서 말소예고등기는 가압류등기나 가처분등기처럼 특정 채권자 또는 권리자의 보전적 지위를 직접 보호하는 등기와 다르다. 말소예고등기는 소송의 존재를 알리는 경고적 등기였고, 그 자체로 처분금지나 우선순위 확보의 효력을 발생시키는 등기는 아니었다.

말소예고등기의 원인

말소예고등기의 원인은 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소청구소송 제기였다. 단순한 금전청구소송이나 손해배상청구소송이 아니라, 등기기록에 이미 존재하는 등기를 말소해 달라는 소송이 제기되어야 했다.

말소예고등기가 문제될 수 있었던 소송의 예는 다음과 같다.

• 원인무효 소유권이전등기의 말소청구소송
• 원인무효 저당권등기의 말소청구소송
• 원인무효 근저당권등기의 말소청구소송
• 명의신탁 또는 위조서류 등을 이유로 한 말소청구소송
• 등기원인의 취소를 이유로 한 말소청구소송

취소를 원인으로 한 소의 경우에는 그 취소로 선의의 제3자에게 대항할 수 있는 경우에 한정되어 예고등기가 문제되었다.

법원의 촉탁

말소예고등기는 당사자가 등기소에 신청하는 방식이 아니라 법원의 직권 촉탁에 의하여 이루어지던 등기였다. 예고등기의 원인이 되는 소를 수리한 법원이 직권으로 촉탁서에 소장의 등본 또는 초본을 첨부하여 등기소에 촉탁하는 방식이었다.

따라서 말소예고등기에는 일반적인 등기신청에서 말하는 등기권리자와 등기의무자의 구조가 그대로 적용되지 않았다. 말소청구소송의 원고가 예고등기의 등기권리자가 되고 피고가 등기의무자가 되는 것이 아니라, 법원이 소송 제기 사실을 등기기록에 공시하게 하는 구조였다.

등기기록에서의 의미

말소예고등기가 등기기록에 있으면, 해당 부동산의 기존 등기 중 일부가 말소청구소송의 대상이 되었다는 의미였다. 이는 부동산의 현재 권리관계가 소송으로 다투어지고 있음을 나타내는 경고 신호였다.

말소예고등기가 있는 경우 확인할 사항은 다음과 같았다.

• 어떤 등기의 말소가 문제되는지
• 말소청구소송의 원고와 피고가 누구인지
• 등기원인의 무효를 주장하는지 취소를 주장하는지
• 소송이 계속 중인지 종료되었는지
• 말소예고등기가 아직 존속할 필요가 있는지
• 말소예고등기의 말소절차가 필요한지

말소예고등기는 직접 처분을 금지하는 등기가 아니었지만, 부동산 거래 상대방에게 중요한 분쟁 사실을 알려 주는 기능을 하였다.

효력

말소예고등기의 효력은 소송 제기 사실을 경고하는 데 있었다. 말소예고등기가 있다고 하여 해당 등기가 곧바로 무효가 되거나 말소되는 것은 아니었다. 또한 말소예고등기의 원인이 된 소송을 제기한 사람이 등기상 우선권을 취득하는 것도 아니었다.

말소예고등기의 효력은 다음과 같이 정리할 수 있다.

• 등기말소청구소송 제기 사실을 공시한다.
• 제3자에게 해당 부동산의 등기상 권리관계에 분쟁이 있음을 경고한다.
• 그 자체로 기존 등기를 말소하지 않는다.
• 그 자체로 처분금지 효력을 발생시키지 않는다.
• 소를 제기한 자의 실체적 권리를 보장하는 등기는 아니다.

이 점에서 말소예고등기는 가처분등기와 구별된다.

가처분등기와의 구별

말소예고등기와 가처분등기는 모두 부동산의 권리관계에 분쟁이 있음을 등기기록에서 확인하게 할 수 있다는 점에서 비슷해 보일 수 있다. 그러나 법적 성격은 다르다.

구분	말소예고등기	가처분등기
목적	말소청구소송 제기 사실의 경고	특정 권리 또는 법률관계의 보전
법적 성격	경고적 공시	보전처분
절차	법원의 직권 촉탁	법원의 가처분 결정과 촉탁
효과	소송 사실을 제3자에게 알림	가처분 내용에 반하는 처분의 효력을 제한할 수 있음
현행 제도	폐지	존속

가처분등기는 본안판결의 실효성을 확보하기 위한 보전처분이고, 가처분 후의 처분행위에 제한을 줄 수 있다. 반면 말소예고등기는 말소청구소송이 있다는 사실을 경고하는 등기였을 뿐이다.

가압류등기와의 구별

말소예고등기는 가압류등기와도 구별된다. 가압류는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권의 강제집행을 보전하기 위한 보전처분이고, 말소예고등기는 등기말소청구소송 제기 사실을 공시하던 등기였다.

구분	말소예고등기	가압류등기
보전 대상	등기말소청구소송의 존재	금전채권의 장래 강제집행
성격	경고적 등기	보전처분
권리자 보호	소 제기자의 직접 보호가 목적은 아님	가압류채권자의 강제집행 보전
현행 제도	폐지	존속

말소등기와의 구별

말소예고등기는 말소등기와 명확히 구별된다. 말소등기는 기존 등기를 실제로 지우는 등기이고, 말소예고등기는 기존 등기의 말소를 구하는 소송이 제기되었다는 사실을 경고하던 등기이다.

구분	말소예고등기	말소등기
내용	말소청구소송이 제기된 사실을 공시	기존 등기를 실제로 말소
효과	경고적 공시	등기기록상 권리부담 제거
권리변동	직접 발생하지 않음	기존 등기의 효력을 등기기록상 제거
현행 제도	폐지	존속

따라서 말소예고등기가 있다고 하여 기존 등기가 말소된 것은 아니며, 말소청구소송의 결과에 따라 별도의 말소등기나 관련 정리절차가 필요하였다.

제도 폐지

말소예고등기를 포함한 예고등기제도는 2011년 전부개정 「부동산등기법」에서 폐지되었다. 개정 이유는 예고등기제도가 거래상 불이익과 집행방해 악용 가능성 등 폐해가 크다는 것이었다.

예고등기는 제3자에게 경고하는 기능이 있었지만, 등기명의인에게는 거래상 큰 불이익을 줄 수 있었다. 또한 실제 권리보전보다 집행방해나 거래방해 목적으로 소송을 제기하여 예고등기를 발생시키는 문제가 지적되었다.

따라서 현행 등기제도에서는 새로 말소예고등기를 하는 절차가 존재하지 않는다.

경과조치

2011년 전부개정 「부동산등기법」은 시행 당시 이미 마쳐져 있는 예고등기의 말소절차에 관하여는 종전의 규정에 따른다고 정하였다.

이는 예고등기제도 자체는 폐지되었지만, 폐지 전에 이미 등기기록에 존재하던 예고등기를 어떻게 정리할 것인지에 대한 문제가 남아 있었기 때문이다. 따라서 오래된 등기기록에서 말소예고등기나 예고등기가 발견되면, 그것이 구법상 제도에 따라 이루어진 것인지 확인해야 한다.

말소예고등기의 말소

말소예고등기는 그 원인이 된 소송이 종료되거나 목적이 달성된 경우 말소가 문제되었다. 대법원은 예고등기와 그 말소는 법원의 직권에 의한 촉탁에 의하여서만 할 수 있고, 당사자의 신청에 의하여 할 수 없다고 보았다.

또한 소를 제기한 자에 대한 승소판결이 확정되고, 예고등기의 목적이 된 등기의 말소 또는 회복이 이루어진 경우에는 예고등기가 목적을 달하여 존치할 필요가 없으므로 등기공무원이 직권으로 말소하여야 한다고 보았다.

따라서 말소예고등기의 말소는 일반적인 권리말소등기와 달리 법원의 촉탁 또는 등기관의 직권 정리와 관련되는 특수한 절차였다.

실무상 의미

말소예고등기는 현행 제도에서는 폐지되었으므로, 새로 접수되거나 신청되는 등기는 아니다. 그러나 오래된 등기기록을 검토할 때 말소예고등기 또는 예고등기가 남아 있는 경우가 있을 수 있으므로, 그 의미를 이해할 필요가 있다.

실무상 말소예고등기와 관련하여 확인할 사항은 다음과 같다.

• 말소예고등기가 현행 제도상 새로 하는 등기가 아니라는 점
• 등기기록에 과거 말소예고등기가 남아 있는지
• 말소예고등기의 원인이 된 말소청구소송이 무엇인지
• 해당 소송이 종료되었는지
• 말소 대상 등기가 실제로 말소되었는지
• 말소예고등기의 말소절차가 필요한지
• 가처분등기나 가압류등기와 혼동하고 있지 않은지

말소예고등기는 현재의 처분제한등기와 같은 효력을 가진다고 오해해서는 안 된다. 폐지된 경고적 공시제도였다는 점이 핵심이다.

관련 개념과의 비교

구분	내용	핵심 차이
말소예고등기	등기말소청구소송이 제기된 사실을 공시하던 등기	현행 제도에서는 폐지되었다
예고등기	등기의 말소 또는 회복의 소가 제기된 사실을 공시하던 등기	말소예고등기를 포함하는 넓은 개념이다
말소등기	기존 등기를 실제로 지우는 등기	권리관계를 등기기록상 정리한다
말소회복등기	부적법하게 말소된 등기를 회복하는 등기	말소된 등기의 회복이 목적이다
가처분등기	특정 권리 또는 법률관계를 보전하기 위한 등기	현행 보전처분 등기로서 처분제한 효력이 문제된다

시험 관련 유의점

공인중개사 부동산공시법에서는 말소예고등기가 현행 「부동산등기법」상 폐지된 예고등기제도와 관련된 개념이라는 점이 중요하다. 말소예고등기는 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기말소청구소송이 제기된 사실을 제3자에게 경고하던 등기였고, 그 자체로 기존 등기를 말소하거나 처분금지 효력을 발생시키는 등기는 아니었다. 현행 제도에서는 가처분등기, 가압류등기, 압류등기와 구별해야 한다.

같이 보기

• 예고등기
• 말소등기
• 말소회복등기
• 가처분등기
• 가압류등기
• 압류등기
• 갑구
• 등기촉탁
• 처분제한등기
• 등기의 공신력

참고 문헌

• 국가법령정보센터, 「부동산등기법」 전부개정 이유
• 국가법령정보센터 판례정보, 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다150 판결